2014年年底，總部在上海的一家連鎖餐廳到工商機(jī)關(guān)投訴，稱當(dāng)?shù)啬巢蛷d侵犯其注冊(cè)在餐飲服務(wù)上的商標(biāo)的專用權(quán)。調(diào)查過程中，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)被投訴人非法經(jīng)營額超過40萬元，當(dāng)即決定停止調(diào)查，提交報(bào)告到工商局，申請(qǐng)將案件移送公安機(jī)關(guān)處理。
研究過案情，筆者的意見是本案不需要移送，而另一位同事則認(rèn)為應(yīng)該移送，為此雙方各自查找資料，分別形成以下理由：
同事認(rèn)為此案需要移送的理由是：《商標(biāo)法》第四條第二款規(guī)定，本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》第六十七條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)第四條的規(guī)定，第六十七條中的“商品”包括服務(wù)。在2013年修改之前，《商標(biāo)法》也有同樣規(guī)定。由此可見，假冒他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)同樣構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
筆者認(rèn)為此案不需要移送的理由是：《刑法》的三大基本原則第一條就是罪刑法定，即法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，并且這里的法，只是指《刑法》和刑法修正案，其他諸如民法、行政法，都不能作為確定犯罪與刑罰的依據(jù)。《商標(biāo)法》中有商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的區(qū)分，但《刑法》第二百一十三條到第二百一十五條涉及商標(biāo)的犯罪，都只提到商品，沒有涉及服務(wù)。既然《刑法》沒有規(guī)定侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)構(gòu)成犯罪，就不能依照《商標(biāo)法》來追究當(dāng)事人刑事責(zé)任。
爭議雙方一時(shí)爭執(zhí)不下。適逢江蘇省工商局與省高院民三庭（即知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)且管轄權(quán)在省高院的民事、行政和刑事案件皆由該庭審理）在開關(guān)于商標(biāo)案件的研討會(huì)，筆者請(qǐng)省局一位領(lǐng)導(dǎo)就此問題向參會(huì)的法官提問，法官回復(fù)說，對(duì)此問題法院方面內(nèi)部也存在爭議，未有定論。
經(jīng)討論，最后統(tǒng)一傳達(dá)給案件承辦人員的意見是：1.繼續(xù)調(diào)查，責(zé)令當(dāng)事人立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為；2.調(diào)查的同時(shí)把案件情況書面通報(bào)給公安機(jī)關(guān)，詢問是否需要移送；3.如若公安機(jī)關(guān)認(rèn)為需要移送則立即移送，如若公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不需要移送或是沒有來電來函則繼續(xù)調(diào)查處理，即使結(jié)案后公安機(jī)關(guān)才要求移送，也不影響追究刑事責(zé)任。