本案要旨

　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所需的“商標(biāo)使用”行為，并不以使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域?yàn)橐?。只要在相關(guān)商品上未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可使用了其注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)，即構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所指的“商標(biāo)使用”行為。

　　案情

　　被告人徐某自2013年9月至12月在其出租房?jī)?nèi)制作“惠普”牌硒鼓并出售。2013年12月12日，徐某駕駛藍(lán)色北斗星汽車運(yùn)送硒鼓，行至北京市海淀區(qū)保福寺橋附近向其雇傭的送貨三輪車裝卸硒鼓時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)起獲“惠普”牌成品硒鼓182支。當(dāng)日，公安機(jī)關(guān)在徐某的出租房?jī)?nèi)起獲“惠普”牌成品帶外包裝硒鼓31支、“惠普”牌成品無外包裝硒鼓1167支以及大量標(biāo)有“HP”商標(biāo)未灌粉硒鼓、硒鼓配件、制作工具等物品。

　　證人甲（某管理咨詢有限公司工作人員）出庭作證證明：鑒定硒鼓是否為成品首先看是否有拉環(huán)及封條，有些硒鼓因存放等原因，拉環(huán)或封條損壞，就要根據(jù)硒鼓的重量、轉(zhuǎn)動(dòng)硒鼓的鼓軸來查看硒鼓是否已經(jīng)灌粉。徐某被抓獲時(shí)，在北京市海淀區(qū)公安分局經(jīng)偵大隊(duì)的院內(nèi)，對(duì)其車內(nèi)的硒鼓進(jìn)行了清點(diǎn)，在徐某租用的加工房?jī)?nèi)也對(duì)其中的硒鼓進(jìn)行了清點(diǎn)，當(dāng)時(shí)徐某妻子和徐某員工在場(chǎng)，并說清了哪些是灌好粉的，哪些是沒有灌粉的，并由其員工韓某在扣押清單上簽了字。

　　證人乙（某管理咨詢有限公司工作人員）出庭作證證明：沒有經(jīng)過惠普公司授權(quán)生產(chǎn)帶有“HP”標(biāo)識(shí)的硒鼓即可認(rèn)定為假冒產(chǎn)品。不論是否帶有外包裝，只要有生產(chǎn)行為就可以認(rèn)定。硒鼓灌粉后就會(huì)加裝封條，防止墨粉漏出。在徐某租用的房間清點(diǎn)硒鼓數(shù)量時(shí)，徐某與其妻子及員工在場(chǎng)。在讓徐某的員工在扣押物品清單上簽字時(shí)，告知了哪些是成品已灌粉，哪些是未灌粉的情況。將全部硒鼓運(yùn)送到公安機(jī)關(guān)時(shí)包括已灌粉的硒鼓和未灌粉的硒鼓。

　　經(jīng)鑒定，起獲的假冒惠普成品硒鼓價(jià)值共計(jì)91萬余元。

　　判決

　　北京市海淀區(qū)人民法院一審認(rèn)為，徐某未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，應(yīng)予懲處。據(jù)此，法院一審判決：徐某犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，罰金20萬元。

　　徐某不服一審判決提起上訴，認(rèn)為一審判決認(rèn)定其假冒注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量有誤、認(rèn)定價(jià)值過高。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，對(duì)于已灌裝墨粉的硒鼓價(jià)值，應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額；該案涉及的假冒注冊(cè)商標(biāo)的硒鼓，并未有銷售標(biāo)價(jià)以及銷售單據(jù)，不能證實(shí)其實(shí)際銷售價(jià)格，故依法經(jīng)過價(jià)格鑒定部門進(jìn)行價(jià)格鑒定，該鑒定結(jié)果合法有效。據(jù)此，依照我國(guó)刑事訴訟法第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，二審裁定：駁回上訴，維持原判。

　　評(píng)析

　　從我國(guó)目前的司法實(shí)踐看，“商標(biāo)使用”的概念在商標(biāo)法和刑法的語境下有不同的含義。

　　第一，商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”行為的認(rèn)定。

　　2002年8月3日國(guó)務(wù)院令第358號(hào)公布的商標(biāo)法實(shí)施條例第三條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。”我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法將上述規(guī)定上升為法律規(guī)定，并對(duì)其要件加以補(bǔ)充和明確，我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。”根據(jù)該規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”行為不僅僅要有對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用行為，而且更強(qiáng)調(diào)此種商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用行為起到了“識(shí)別商品來源”的作用。因此，除了偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)外，未進(jìn)入流通領(lǐng)域的產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造行為甚至是單純地將商標(biāo)標(biāo)識(shí)貼附于產(chǎn)品上的行為，都不屬于我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條所稱的“商標(biāo)使用”行為。在商標(biāo)民事案件和商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，人民法院的相關(guān)案例認(rèn)為“商標(biāo)使用”行為應(yīng)當(dāng)是公開、合法、真實(shí)的使用行為，而且必須是在商業(yè)流通領(lǐng)域中的使用；如果使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品尚未流入商業(yè)流通領(lǐng)域，甚至即使是商業(yè)活動(dòng)交易的對(duì)象，但如果不是該商標(biāo)標(biāo)識(shí)發(fā)揮了商品來源的識(shí)別作用從而促成了交易行為的達(dá)成，則也不會(huì)被認(rèn)定為“商標(biāo)使用”行為。

　　我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第六十五條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。”但這一規(guī)定只是為了更好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人的利益而設(shè)定的程序性預(yù)防措施，并未涉及相關(guān)行為性質(zhì)的界定；而且這種對(duì)“即發(fā)侵權(quán)行為”的規(guī)定本身，意味著此時(shí)商標(biāo)侵權(quán)行為尚未實(shí)際發(fā)生。因此從性質(zhì)上講，此種尚未進(jìn)入流通領(lǐng)域的行為亦不屬于真正意義上的“商標(biāo)使用”行為。

　　第二，我國(guó)刑法中的“商標(biāo)使用”行為的認(rèn)定。

　　我國(guó)刑法在1997年進(jìn)行修訂時(shí)引入了“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”，其第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”此后，我國(guó)刑法的歷次修正案均未對(duì)此作出修改。

　　雖然我國(guó)刑法上述條款中未對(duì)“商標(biāo)使用”作出明確的界定，但《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]第19號(hào)）第八條第二款規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘使用’，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。”上述司法解釋內(nèi)容沿用了2002年8月3日國(guó)務(wù)院令第358號(hào)公布的商標(biāo)法實(shí)施條例中有關(guān)“商標(biāo)使用”的規(guī)定，并未強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的來源識(shí)別作用，只要是在商業(yè)活動(dòng)中在相關(guān)商品上使用了注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，就可認(rèn)定為“商標(biāo)使用”行為。

　　《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2011]第3號(hào)）第七條進(jìn)一步規(guī)定：“在計(jì)算制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，其價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。”根據(jù)上述意見，像“對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品”之類沒有進(jìn)入流通領(lǐng)域、商標(biāo)標(biāo)識(shí)尚未發(fā)揮商品來源識(shí)別作用的產(chǎn)品，也被認(rèn)定到假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中來。顯然，根據(jù)上述意見的理解，“商標(biāo)使用”行為不僅包括在相關(guān)商品上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，而且即使商標(biāo)標(biāo)識(shí)尚未與具體產(chǎn)品相結(jié)合、尚未進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域，只要能夠證明相關(guān)產(chǎn)品假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，就可以將此類商標(biāo)標(biāo)識(shí)未與具體產(chǎn)品相結(jié)合的產(chǎn)品制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸行為認(rèn)定為“商標(biāo)使用”行為。商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否在商業(yè)流通領(lǐng)域中發(fā)揮來源識(shí)別作用，并不是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所需要考慮的內(nèi)容。因此，就該案而言，徐某生產(chǎn)的使用“惠普”注冊(cè)商標(biāo)的帶外包裝硒鼓以及成品無外包裝硒鼓的價(jià)值，均應(yīng)當(dāng)作為非法經(jīng)營(yíng)額加以計(jì)算，作為定罪量刑的因素加以考慮。

　　第三，“三審合一”試點(diǎn)工作帶來的機(jī)遇。

　　我國(guó)刑法規(guī)定的主要內(nèi)容是犯罪、刑事責(zé)任和刑罰，其所具有的強(qiáng)制制裁手段的嚴(yán)厲性，是刑罰與其他部門法的最重要區(qū)別之一。因此，刑法也被譽(yù)為法益保護(hù)的“后盾法”，是在法治社會(huì)保護(hù)法益的“終極手段”。相應(yīng)地，對(duì)于同一法益的保護(hù)，刑法相對(duì)于其他部門法的起點(diǎn)更高，只有對(duì)特定法益的損害達(dá)到特別嚴(yán)重的程度時(shí)，才應(yīng)當(dāng)適用刑法加以規(guī)范和調(diào)整；只有其他部門法的規(guī)制手段不足以保護(hù)特定法益時(shí)，才應(yīng)當(dāng)訴諸刑法加以規(guī)范。如果某一行為根據(jù)民事或者行政法律規(guī)范尚不能認(rèn)定其為侵權(quán)行為，但刑法卻對(duì)其定罪量刑，則顯然缺乏合理性。

　　隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事“三審合一”綜合審判試點(diǎn)工作在全國(guó)越來越多的人民法院推開，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判工作越來越多的與知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政、刑事審判相融合，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法審判全方面、立體化保護(hù)的優(yōu)勢(shì)逐漸顯現(xiàn)。但是，一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事司法與刑事司法在司法理念、司法標(biāo)準(zhǔn)上的差異也日益凸顯。以往由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事和刑事司法工作分屬法院的不同審判部門負(fù)責(zé)，相關(guān)問題并未得到重視。隨著“三審合一”試點(diǎn)工作逐漸走向深入，相關(guān)問題日益顯現(xiàn)。“三審合一”試點(diǎn)工作是發(fā)現(xiàn)和解決上述司法尺度差異的有利契機(jī)，有助于相關(guān)問題的解決。當(dāng)然，在這一過程中，很多司法標(biāo)準(zhǔn)的差異來源于不同部門法法律自身的規(guī)定，還需要通過相關(guān)法律的修訂工作加以協(xié)調(diào)統(tǒng)一。